Основанием освобождения от уголовной ответственности за поставление в опасность заражения ВИЧ-инфекцией является обстановка совершения посягательства, специфика которой характеризуется наличием следующих условий:

  1. потерпевший своевременно предупрежден о наличии у виновного данной болезни;
  2. потерпевший добровольно согласился совершить действия, создавшие опасность заражения.

Устанавливая первое обстоятельство, необходимо выяснить, был ли потерпевший предупрежден о наличии у виновного ВИЧ-инфекции, а кроме того, было ли соответствующее предупреждение своевременным. С точки зрения семантики, предупреждение есть извещение, предупреждающее о чем-нибудь, опережающее, заблаговременное предостережение. Следовательно, применительно к анализируемому нами случаю, потерпевший должен располагать информацией о грозящей ему опасности заражения ВИЧ-инфекцией, источником которой является виновный, до того, когда будут совершены действия, ставящие его в опасность заражения. В юридической литературе высказано мнение о том, что достаточной степенью информированности можно считать само по себе сообщение о наличии ВИЧ-инфекции и что на носителе ВИЧ не лежит обязанность разъяснять сущность заболевания и способы минимизации риска заражения.

То, что закон не возлагает на впослед­ствии освобождаемое от ответственности лицо такой обязанности, верно. Закон вообще не предусматривает в качестве условия, необходимого для реализации примечания к ст. 122 УК РФ, чтобы информация предупредительного характера исходила от носителя ВИЧ-инфекции. Однако, поскольку в законе речь идет не об обычном сообщении, а о предупреждении, представляется, что полученная потерпевшим информация должна включать и сведения о характере угрожающей опасности.

В анализируемом нами примечании не определена форма предупреждения. Э. Сидоренко, в книге уголовное право «Заражение ВИЧ-инфекцией: вопросы уголовно – правовой оценки, изданной в 2007 году, по этому поводу пишет: «Вместе с тем указание в ст. 122 УК РФ на своевременное предупреждение как обязательное условие освобождения от уголовной ответственности предполагает его письменное закрепление. Полагаем, что только при наличии такого документа можно установить юридически значимый факт предупреждения».

На наш взгляд, форма предупреждения не имеет принципиального значения. Во- первых, вопросы материального права не следует смешивать с проблемами доказыва­ния. Во-вторых, письменные документы - это не единственное средство доказывания наличия факта предупреждения. Этот факт может быть подтвержден с помощью других доказательств, в частности показаниями обвиняемого, потерпевшего, других лиц.

В юридической литературе справедливо замечено, что признак своевременности предупреждения предполагает: лицо было проинформировано носителем ВИЧ или третьим лицом о наличии вируса до совершения ВИЧ-инфицированным действий, создающих опасность заражения. Однако, думается, этим характеристика признака своевременности не исчерпывается. Для того чтобы предупреждение считалось своевременным, важно не только, чтобы факт предупреждения опережал во времени общественно опасное действие виновного по отношению к потерпевшему, но и чтобы у последнего было достаточно времени для выбора варианта поведения. Здесь трудно регламентировать требуемый применительно к данному случаю временной период, имеющий по своей сущности оценочный характер, определяемый обстановкой, в которой совершается деяние.

Обязательным для применения примечания к ст. 122 УК РФ является установление факта добровольного согласия потерпевше­го на совершение действий, создающих опасность заражения. При оценке согласия как добровольного важно учесть:

  • согласие на совершение действий, создающих опасность заражения, может отражать не только взаимное желание совершить подобные действия, но и быть уступкой виновному, когда такое согласие, конечно, не является следствием применения к потерпевшему насилия;
  • согласие всегда предметно в том смысле, что оно состоит в дозволении, разрешении совершить именно те создающие опасность заражения действия, которые были оговорены потерпевшим.

Предмет согласия определен законодателем не вполне удачно. В законе акцентировано внимание на поведении потерпевшего и именно на его действиях. Но, во-первых, поведение потерпевшего в соответствующем случае может носить пассивный характер. Во-вторых, немаловажное значение имеет отношение потерпевшего к поведению виновного.

Признак добровольности, как указано выше, предполагает принятие самостоятельного решения без принуждения, в условиях свободы выбора варианта поведения лицом, отдающим отчет своим действиям и понимающим значение происходящего. Безусловно, исключает добровольность согласия всякое применение незаконных способов физического или психического воздействия, а также обман.

Значительно сложнее, однако, оценить ситуацию, когда потерпевший дал согласие, будучи неумышленно введенным в заблуждение. Э. Сидоренко по этому поводу пишет: «Очевидно, что неосторожные поступки, побудившие пострадавшего дать согласие на заражение ВИЧ-инфекцией, не следует рассматривать как принуждение к согласию». Само по себе это утверждение верно. Однако и добровольным согласие, полученное под влиянием ошибки, вряд ли может считаться. Ведь и здесь действительная воля потерпевшего не соответствует внешнему его выражению.

Вместе с тем, хотя примечание в данном случае применить, строго говоря, нельзя, инфицированный не должен привлекаться к уголовной ответственности. Скажем, мужчина, будучи сам в этом уверен, сообщает молодой и не очень опытной в этом смысле женщине о том, что а) он заражен ВИЧ-инфекцией, но б) опасность заражения возникает не в результате собственно полового акта без использования презерватива, а только если половой акт будет завершен физиологически путем эякуляции во влагалище, чего он обязуется не делать. В такой ситуации если заражение и произойдет, то по неосторожности, а исходя из смысла запрета и ч. 2 ст. 24 УК РФ данное преступление является умышленным. Об отсутствии же умысла на заражение будет свидетельствовать факт предупреждения инфицированным потерпевшей. Иными словами, содеянное не будет образовывать состава преступления в силу отсутствия такого конститутивного признака данного состава, как умысел.

В юридической литературе обсуждается вопрос о возрасте потерпевшего, достижение которого позволяет сделать вывод об адекватной оценке им обстоятельств деяния и, следовательно, о добровольности его согласия. Некоторые авторы связывают добровольность согласия потерпевшего с таким условием, как полная дееспособность лица, т.е. достижением им возраста 18 лет.

Не соглашаясь с таким подходом, Э. Сидоренко пишет: «Во-первых, сомнение вызывает анализ уголовно-правовой категории через гражданско-правовое понятие. Понимая под «дееспособностью» возможность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их, сложно найти сколько-нибудь значимую причину для использования этого термина в уголовном праве. Во-вторых, в высказанной выше позиции проявляется «двойной стандарт» в оценке сознательно-волевых способностей причинителя вреда и пострадавшего. Так как в отсутствие согласия причинение вреда носит преступный характер, то очевидно, что посягающее лицо будет признаваться субъектом преступления при достижении возраста уголовной ответственности и наличии вменяемости». Подводя итог, автор подчеркивает: «Дей­ствительным в ст. 122 УК РФ должно признаваться волеизъявление лица, достигшего воз­раста 16 лет. Если согласие было дано лицом, не достигшим этого возраста, оно признается недействительным и субъект должен нести ответственность на общих основаниях. Но при этом требуется устанавливать факт заведомого знания виновного о недостижении пострадавшим определенного возраста».

По нашему же мнению, законодатель не случайно не ограничил допустимый возраст потерпевшего, согласие которого на соверше­ние действий, создающих опасность зараже­ния, имеет уголовно-правовое значение. Для реализации примечания к ст. 122 УК РФ важен факт осознания потерпевшим грозящей ему опасности и соответственно значения тех действий, на совершение которых он дает согласие. Подобное осознание связано далеко не только с возрастом, но зависит и от других жизненных обстоятельств, в частности условий, в которых воспитывался потерпевший, круга его общения, начитанности и т.д. Это, в свою очередь позволяет говорить о добровольности согласия, когда виновный, не располагая знанием о том, что потерпевший не достиг совершеннолетия, в то же время уверен, что последний осознанно соглашается на совершение определенных действий, даже если потерпевший не достиг 16-летнего возраста.

Дискуссионным в юридической литера­туре является вопрос о форме выражения согласия. Одни авторы утверждают, что форма согласия на причинение вреда свое­му здоровью может быть различной и может быть выражена устно, письменно, действи­ями. Другие предлагают подходить к реше­нию данного вопроса дифференцированно.

А.В. Сумачев в книге «Публичность и диспозитивность в уголовном праве, изданной в 2003 году, например, полагает, что форма согласия должна зависеть от катего­рии преступления. Э. Сидоренко считает целесообразным рассмотрение вопроса о форме выражения волеизъявления путем анализа института уголовного преследова­ния по делам частного и частно-публичного обвинения. Она пишет, что «устная форма согласия пострадавшего будет допустима и приемлема только при преступлениях, уго­ловные дела о которых возбуждаются в по­рядке частного и частно-публичного обвине­ния. Что же касается заражения ВИЧ-ин­фекцией, то уголовные дела по ст. 122 УК РФ возбуждаются в публичном порядке. Следо­вательно, согласие лица на заражение дол­жно быть оформлено в письменной форме. В этом документе должны найти закрепление все значимые для пострадавшего обстоятельства: личность инфицированного, способ поставления в опасность заражения, возможные последствия и прочее».

Безусловно, письменное выражение согласия потерпевшего облегчило бы установление соответствующего факта, однако очевидно, что подобного рода требование ни из строгого толкования текста примечания к ст. 122 УК РФ, ни из трактовки этой нормы по смыслу закона не вытекает.